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Recht und Urteile zur Mietkaution

Im Gegensatz zum deutschen Mietrecht und zur Bürgschaft im weiteren Sinne sind Kautionsbürgschaften für private Mietverhältnisse noch relativ neu. Spezielle Gesetze für diesen Zweig gibt es bislang nicht. Stattdessen ergeben sich die Regelungen aus dem BGB, dem KWG und auch dem VerStG. Wie in allen rechtlichen Belangen spielt auch die Rechtsprechung mitsamt ihrer allmählichen Entwicklung im Bereich Miete und Bürgschaft eine wichtige Rolle.

Das BGB regelt die maximale Höhe von Mietsicherheiten und steckt damit auch den Rahmen für Kautionskassen ab. § 551 BGB legt die Obergrenze für Kautionen nicht nur auf drei Kaltmieten fest, sondern verlangt vom Vermieter auch eine sichere und verzinsliche Anlage mit treuhänderischem Charakter.

Das BGB steckt den Rahmen für Kautionskassen

Das BGB regelt auch den Rechtsrahmen von Bürgschaften inklusive der damit einhergehenden Rechten und Pflichten für den Begünstigten und den Bürgen. Die Produkte der Kautionskassen basieren zumeist auf selbstschuldnerischen Bürgschaften auf erstes Anfordern, die durch die Rechtsprechung über einen langen Zeitraum entwickelt wurden. Diese Bürgschaften versperren dem Bürgen die Einrede der Vorausklage und erleichtern des Vermietern, den verbürgten Betrag rasch anzufordern.

Die Rechtsprechung könnte die Produkte der Kautionskassen in Zukunft entscheidend prägen. So ist nicht ausgeschlossen, dass Vereinbarungen über eine Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht allen rechtlichen Anforderungen entsprechen und deshalb in einigen Fällen unwirksam sein könnten. In diesem Fall müssten Bürgschaftsgeber auf diesen Grund zur Zahlungsablehnung verbindlich verzichten um die Akzeptanz von Kautionskassen unter Vermietern zu erhalten.

Bank oder Versicherung?

Kautionskassen vermitteln sowohl Bürgschaften von Versicherungen als auch Bankbürgschaften. Obgleich die Produkte für Mieter und Vermieter oberflächlich kaum zu unterscheiden sind, verbergen sich zwei verschiedene rechtliche und kaufmännische Strukturen dahinter.

Besonders deutlich wird dies an einer aktuellen steuerlichen Begebenheit sichtbar: Der BFH entschied, dass Kautionsversicherer zwar auch weiterhin keine Versicherungssteuer von ihren Endkunden verlangen, dafür aber den regulären Steuersatz in Höhe von 19 % auf Rückversicherungen für ihr Geschäft bezahlen müssen. Für Banken fällt diese Steuer nicht an, was den Wettbewerb in den kommenden Jahren entscheidend beeinflussen könnte.

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  1. Mietsicherheiten im BGB

Das BGB regelt Obergrenzen für Mietsicherheiten und die beiderseitigen Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit der hinterlegten Kaution. Bestimmungen zum Einsatz von Kautionsversicherungen für die Absicherung privater Mietverhältnisse finden sich in der Gesetzgebung nur indirekt.

§ 551 BGB regelt die wesentlichen Eckpunkte der Mietkaution. Demnach darf die Kaution „das Dreifache der auf einen Monat entfallenden Miete ohne die als Pauschale oder als Vorauszahlung ausgewiesenen Betriebskosten“ nicht übersteigen Das bedeutet, dass maximal drei Kaltmieten verlangt werden können.

BGB begrenzt Kaution auf drei Kaltmieten

Ob diese tatsächlich verlangt werden hängt in der Praxis vom Vermieter und dem örtlichen Wohnungsmarkt ab. In ländlichen Regionen und strukturschwachen Gebieten mit hohem Leerstand ist es Eigentümern regelmäßig nicht möglich, mehr als 1-2 Mieten als Kaution anzusetzen. Die gesetzliche Obergrenze (eine Untergrenze gibt es nicht – den Vertragsparteien steht es frei, auf die Vereinbarung einer Kaution zu verzichten) ist in der Praxis nur in Märkten mit einem dauerhaft knappen Wohnungsangebot bzw. einem Nachfrageüberhang relevant.

Mietkaution in Raten zahlen

Das BGB räumt Mietern das Recht ein, die Kaution in Raten zu zahlen. Der Mieter ist „zu drei gleichen monatlichen Teilzahlungen“ berechtigt. Die erste Rate ist demnach zum Beginn des Mietvertrages fällig, die beiden anderen zusammen mit den unmittelbar folgenden Mietzahlungen. Ein Fallbeispiel: Ein Mietvertrag beginnt am 01.03.2015. Die Vertragsparteien vereinbaren eine nachschüssige Mietzahlung, so dass die Miete für den Monat März am 01.04.2015 fällig wird. Die Kaltmiete beträgt 1.000 €, der Vermieter verlangt drei Nettokaltmieten als Provision. Somit werden jeweils 1.000 € am 01.03., am 01.04. und am 01.05. fällig.

Vermieter muss bei Anlage der Kaution Regeln beachten

Gemäß Absatz 3. des §551 BGB müssen Vermieter bei der Anlage der ihnen anvertrauten Mietkaution bei einer Bank zu marktüblichen Konditionen anlegen. Maßgeblich ist der übliche Zinssatz für Einlagen mit dreimonatiger Kündigungsfrist. Vermieter müssen sich dabei keinesfalls an den „Hitlisten der Zinshopper“, sondern lediglich an breit gefassten Marktdurchschnitten orientieren.

Insbesondere kann nicht verlangt werden, die Kaution regelmäßig auf ein anderes Konto umzuschichten um höhere Zinserträge zu erzielen. Die Zinserträge sind Eigentum des Mieters, erhöhen jedoch zugleich die Sicherheit. Vermieter müssen Kautionen getrennt von ihrem eigenen Vermögen anlegen und dem Mieter dies auf Anfrage auch nachweisen. Unterbleibt die Trennung, könnten Gläubiger des Vermieters im Falle einer Insolvenz auf die Kaution zugreifen.

Mietvertrag kann gesetzliche Regelungen nicht umgehen

Werden im Mietvertrag Regelungen zum Nachteil des Mieters getroffen, sind diese unwirksam. Verlangt ein Vermieter z. B. zehn Monatsmieten Kaution und erklärt er sich nur unter dieser Bedingung zur Schlüsselübergabe bereit, könnten Mieter theoretisch den Vertrag abschließen, die Kaution zahlen und anschließend sieben der geleisteten Kaltmieten als Vorauszahlung betrachten und anrechnen.

Das deutsche Mietrecht schließt nicht nur im Hinblick auf die Mietkaution vertragliche Regelungen zulasten des Mieters kategorisch aus. Solche Vereinbarungen werden in vielen Einzelgesetzen explizit als unzulässig eingestuft.

  1. Die Regelungen des KWG zu Bürgschaften und Kautionen

Ein Teil der auf dem deutschen Markt verkauften Kautionsverträge sind Bankbürgschaften. Diese werden durch das Kreditwesengesetz (KWG) geregelt. Die Bürgschaften für Mietverträge unterscheiden sich von anderen Bürgschaften rechtlich und technisch vor allem durch die geringeren Bürgschaftssummen und die weitgehend standardisierte Abwicklung.

Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2. Nr. 8 KWG gehört „die Übernahme von Bürgschaften, Garantien und sonstigen Gewährleistungen für andere (Garantiegeschäft)“ zu den erlaubnispflichtigen Bankgeschäften. Zwar kann grundsätzlich jede natürliche oder juristische Person eine Bürgschaftserklärung abgeben – der gewerbliche und auf Gewinnerzielung ausgerichtete Betrieb ist aber verboten.

BaFin erklärt Garantiegeschäft

Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) erklärt die Beweggründe des Gesetzgebers für die Regulierung: „In einer typischen Konstellation gewährt A dem C einen Kredit, nachdem die Bank B dem A die getreuliche Rückführung des Kredits verbürgt. A will sich nicht darauf verlassen müssen, dass C in der Lage sein wird, die Schuld bei Fälligkeit zu bedienen. Auf die staatlich beaufsichtigte Bank B kann er sich verlassen. B leiht dem C ihre Kreditwürdigkeit und gibt ihm so Kredit, ohne dass sie dafür selbst Liquidität locker machen muss; sie kann die entsprechenden Mittel anderweitig ausleihen. Der Rechtsverkehr verlässt sich darauf, dass Unternehmen, die geschäftsmäßig Gewährleistungen für bestimmte Risiken übernehmen, seien es materiell Kreditinstitute oder Versicherungsnehmen, zuverlässig sind und die erforderliche Vorsorge treffen, um ihre Zusagen einzulösen. Staatlich beaufsichtigte Kreditinstitute und Versicherungsunternehmen bieten diese Gewähr. Das Gesetz stellt deshalb diese Art von Geschäft als Garantiegeschäft bzw. Versicherungsgeschäft unter Erlaubnisvorbehalt.“

Die Regulierung hat ganz wesentliche Auswirkungen auf den Markt für Kautionskassen: Diese agieren ausschließlich als Vermittler für Banken und Versicherungen und räumen selbst keine Garantien ein. Dabei wäre dies durchaus vorstellbar, da die mit den Bürgschaften übernommenen Risiken breit gestreut und jeweils für sich genommen von überschaubarer Größe sind. Kautionskassen mit einem entsprechenden finanziellen Hintergrund wären theoretisch in der Lage, eingegangene Verpflichtungen zuverlässig zu erfüllen. Die rechtlichen Rahmenbedingungen lassen dies allerdings nicht zu – woran sich auch in Zukunft nichts ändern wird.

Regulierung zwingt Kautionskassen in die Vermittlerrolle

Schlupflöcher oder Grauzonen hat der Gesetzgeber jedenfalls nicht gelassen. Die BaFin weist darauf hin, dass bereits eine vergleichsweise geringe Anzahl übernommener Garantien eine Erlaubnispflicht auslöst und damit eine Bank- oder Versicherungslizenz erforderlich macht: „Für die Bestimmung des objektiven Erfordernisses eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs hat sich in ständiger Verwaltungspraxis eine Regelgrenze herausgebildet. Die Grenze zu dem objektiven Erfordernis eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäfts­betriebs ist danach regelmäßig überschritten – bei mehr als 100 Einzelavalkrediten (Stückzahlgrenze) oder bei einem Gesamtvolumen von mehr als 500.000 € (Gesamtbetragsgrenze) bei mindestens 21 Einzelavalkrediten.“

Mietbürgschaften sind Avalkredite

Mietbürgschaften zählen zur Gruppe der Avalkredite: Das sind Kredite, die bei planmäßigem Verlauf der Geschäftsbeziehung zwischen dem Avalkreditnehmer (dem Mieter) und dem Begünstigten (dem Vermieter) gar nicht tatsächlich ausgezahlt, sondern lediglich als Garantie zugesagt werden. Der Avalkreditgeber (die Bank) erfüllt die gesetzlichen Anforderungen durch hinreichende Absicherungen für den Eintritt des Garantiefalls. In der Praxis sind Mietbürgschaften für Banken und Versicherungen mit sehr geringen Kosten durch Ausfall und Refinanzierung verbunden.

Die Regeln des KWG gelten explizit nur für Banken. Versicherer unterliegen den Bestimmungen des Versicherungsvertragsgesetzes (VVG). Für die praktische Gestaltung von Mietbürgschaften hat das jedoch kaum Bedeutung. Rechtlich betrachtet handelt es sich bei den Produkten der Versicherer nicht um eine Bürgschaft, sondern um eine Kreditversicherung im weiteren Sinne. Der Versicherer kann dabei als Bürge auftreten oder die Anforderung eines bestimmten Betrages durch den Vermieter als Versicherungsfall definieren.

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  1. Die Bürgschaft im BGB (Form, Einreden usw.)

Das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) enthält die maßgeblichen Bestimmungen des deutschen Rechts in Bezug auf Bürgschaften und damit verbundene Rechte und Pflichten der involvierten Parteien. Diese sind in §§ 765-§§ 778 geregelt.

Das BGB definiert den Wesensgehalt einer Bürgschaft recht eindeutig in § 765:

„(1) Durch den Bürgschaftsvertrag verpflichtet sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger eines Dritten, für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Dritten einzustehen. (2) Die Bürgschaft kann auch für eine künftige oder eine bedingte Verbindlichkeit übernommen werden.“

Kautionsbürgschaften betreffen jene künftige oder bedingte Verbindlichkeiten: Zum Entstehungszeitpunkt der Garantie ist in den meisten Fällen noch nicht einmal der Mietvertrag unterschrieben. Bedingung für die Leistungspflicht des Bürgschaftsgebers ist darüber hinaus, dass der Begünstigte die Bürgschaft tatsächlich in Anspruch nimmt.

Formvorschriften für Bürgschaften

Das BGB regelt auch die Formvorschriften: Es ist keinesfalls auf Maßnahmen des Marketings oder der Kundenbindung zurückzuführen, dass Vermietern von allen Anbietern eine Bürgschaftsurkunde zugesandt wird. § 766 BGB regelt: „Zur Gültigkeit des Bürgschaftsvertrags ist schriftliche Erteilung der Bürgschaftserklärung erforderlich. Die Erteilung der Bürgschaftserklärung in elektronischer Form ist ausgeschlossen. Soweit der Bürge die Hauptverbindlichkeit erfüllt, wird der Mangel der Form geheilt.“

Die Bürgschaftsurkunde entspricht der Bürgschaftserklärung. Wohlgemerkt: Das Gesetz verlangt keinesfalls, dass der Bürgschaftsvertrag in schriftlicher Form abgeschlossen wird, sondern setzt zu dessen Gültigkeit lediglich die schriftliche Erteilung der Bürgschaftserklärung voraus. Die meisten Kautionskassen nehmen Anträge deshalb online entgegen und teilen auch die Vertragsannahme auf diesem Wege mit.

Wie weit geht die Haftung des Bürgen?

In vielen privatrechtlichen Auseinandersetzungen stellen Bürgen fest, dass ihre Leistungsverpflichtungen größer sind als angenommen. Das liegt an den Bestimmungen des BGB, die den Bürgen in die Pflicht nehmen. § 767 regelt:

„(1) Für die Verpflichtung des Bürgen ist der jeweilige Bestand der Hauptverbindlichkeit maßgebend. Dies gilt insbesondere auch, wenn die Hauptverbindlichkeit durch Verschulden oder Verzug des Hauptschuldners geändert wird. Durch ein Rechtsgeschäft, das der Hauptschuldner nach der Übernahme der Bürgschaft vornimmt, wird die Verpflichtung des Bürgen nicht erweitert. (2) Der Bürge haftet für die dem Gläubiger von dem Hauptschuldner zu ersetzenden Kosten der Kündigung und der Rechtsverfolgung.“

Auf eine solch umfassende Haftung der Bank oder des Versicherers können sich Vermieter im Zweifelsfall nicht verlassen. Die „Hauptverbindlichkeit“ entspricht der Bürgschaftssumme, die im Vertrag exakt definiert wird und nicht mit einer Verzinsung verbunden ist. Die Hauptverbindlichkeit ist darüber hinaus mittelbar an die gesetzliche Obergrenze für Mietkautionen gebunden. Vermieter erhalten unter keinen Umständen einen über die Bürgschaftssumme hinausgehenden Betrag ausgezahlt. (2) ist keinesfalls auf die Kündigung eines Mietverhältnisses anzuwenden.

Einreden von Bürge und Schuldner

Einreden sehen die Möglichkeit für Bürgen und Schuldner vor, ihre Verpflichtungen aus einem Vertrag als nichtig einzustufen, die Leistung zu verzögern oder unter bestimmte Bedingungen zu stellen. Die Einreden des Bürgen werden in § 768 geregelt:

„(1) Der Bürge kann die dem Hauptschuldner zustehenden Einreden geltend machen. Stirbt der Hauptschuldner, so kann sich der Bürge nicht darauf berufen, dass der Erbe für die Verbindlichkeit nur beschränkt haftet. (2) Der Bürge verliert eine Einrede nicht dadurch, dass der Hauptschuldner auf sie verzichtet.“

Die Regelung für den Todesfall ist für Mietbürgschaften äußerst relevant: Verstirbt der Mieter und sind zu diesem Zeitpunkt Verbindlichkeiten gegenüber dem Vermieter angelaufen, muss der Versicherer auch dann leisten, wenn es keine Erben gibt oder diese das Erbe nicht antreten.

§ 770 BGB regelt die Einreden der Anfechtbarkeit und der Aufrechenbarkeit:

„(1) Der Bürge kann die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange dem Hauptschuldner das Recht zusteht, das seiner Verbindlichkeit zugrunde liegende Rechtsgeschäft anzufechten. (2) Die gleiche Befugnis hat der Bürge, solange sich der Gläubiger durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderung des Hauptschuldners befriedigen kann.“

Selbstschuldnerische Bürgschaft und „auf erstes Anfordern“

Auch § 771 erlaubt die Einschränkung der Rechte des Vermieters: Sieht der Bürgschaftsvertrag nichts anderes vor, kann der Bürge vom Vermieter verlangen, zunächst eine Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Mieters vorzunehmen. Die Verträge sehen in der Regel allerdings vor, dass die Bürgschaft „auf erstes Anfordern“ (siehe unten) geleistet wird. § 773 BGB schließt die Einrede der Vorausklage für den Fall eines Verzichts des Bürgschaftsgebers ausdrücklich aus. Zumeist handelt es sich bei Mietbürgschaften um solche selbstschuldnerische Bürgschaften, bei denen der Bürge nicht auf die Zahlungspflicht des Mieters verweisen kann und erst bei dessen nachgewiesener Zahlungsunfähigkeit zahlen muss.

Andernfalls ließen sich die Produkte der Kautionskassen gegenüber Vermietern kaum vermarkten: Vermieter müssten Ansprüche in der Größenordnung von maximal drei Monatsmieten langwierig einklagen und bei entsprechendem Widerstand des Mieters lange auf die Beitreibung ihrer Ansprüche warten.

Die „Bürgschaft auf erstes Anfordern“ privilegiert den Vermieter besonders. Dieser Bürgschafts-Typ ist kein per Gesetz definierter Gegenstand, sondern hat sich in der Rechtsprechung über einen langen Zeitraum entwickelt. Im Kern verzichtet der Bürge auf nahezu jegliche Möglichkeit zu Einreden und sichert dem Vermieter damit rasche Liquidität im Bedarfsfall zu.

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  1. Kautionsversicherung und Versicherungssteuer

Auf eine Reihe von Versicherungen erhebt der deutsche Staat Versicherungssteuer. Der allgemeine Steuersatz beträgt 19% und entspricht damit dem allgemeinen Mehrwertsteuersatz. Einige Versicherungsarten sind von der Steuer befreit – bislang auch Mietbürgschaften bzw. Kautionsversicherungen. Das könnte sich aber ändern.

Vergleichbar mit der Praxis bei der Mehrwertsteuer gibt es auch bei der Versicherungssteuer einen allgemeinen und einen ermäßigten Steuersatz sowie Steuerbefreiungen. Keine Versicherungssteuer fällt z. B. für Kranken-, Renten- und Lebensversicherungen an. Der Steuersatz für Hagelversicherungen beträgt 0,02 %, der Satz für Seeschiffkaskoversicherungen 3,0 %.

Verschiedene Steuersätze und Steuerbefreiungen

Auf eine konventionelle Unfallversicherung wird der reguläre Versicherungssteuersatz in Höhe von 19 % erhoben, bei Unfallversicherungen mit Beitragsrückgewähr fallen 3,2 % an. Auch bei Gebäude- und Hausratversicherungen beträgt der Steueranteil 19 % – ist eine Feuerversicherung enthalten, reduziert sich der Satz auf 16,2 %.

§ 2 Abs. 2 VersStG (Versicherungssteuergesetz) regelt die Ausnahme von der Regel: „ Als Versicherungsvertrag gilt nicht ein Vertrag, durch den der Versicherer sich verpflichtet, für den Versicherungsnehmer Bürgschaft oder sonstige Sicherheit zu leisten.“ Dadurch sind Kautionsversicherungen von der Besteuerung ausgenommen – ebenso wie im Übrigen auch Bankdienstleistungen, die nicht unter das Recht der Versicherer fallen und für die auch keine Mehrwertsteuer erhoben wird.

BFH: Kautionsrückversicherungen nicht steuerfrei

Versicherer tragen nicht sämtliche Risiken aus ihren Verträgen selbst, sondern sichern einen Teil davon über Verträge mit Rückversicherungsgesellschaften ab. Problematisch für die Steuerbefreiung von Kautionsversicherungen scheint nun ein Urteil des Bundesfinanzhofs (BFH). Dieser folgt der Auffassung der Finanzverwaltung, dass es sich bei Kautionsrückversicherungen nicht um eine Rückversicherung im Sinne des Versicherungsgesetzes handele. Damit entfiele auch die bisherige Steuerbefreiung von Rückversicherungen. Die Kautionsrückversicherung ist nach Ansicht des BFH „keine steuerfreie Rückversicherung, sondern eine steuerpflichtige Erstversicherung“.

Erstversicherer können Endkunden ihre Policen zwar weiterhin steuerfrei anbieten, müssen allerdings 19% Versicherungssteuer auf die Kosten der Rückversicherung entrichten. Anders als bei der Umsatzsteuer erfolgt hier keine Erstattung, so dass die höheren Beschaffungskosten des Erstversicherers ganz oder teilweise auf die Preise für Endkunden umgelegt werden müssen.

Sofern sich an der Rechtsprechung nichts ändert, stellt die Besteuerung einen Wettbewerbsnachteil für Versicherungsunternehmen im Vergleich zu Banken dar. Es gibt allerdings Möglichkeiten für die Assekuranzen, dieser Benachteiligung zu entgehen – z. B. durch den Verzicht auf Rückversicherungen oder deren Bezug aus dem Ausland.

Weiterführende Links:
http://www.BaFin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Merkblatt/mb_090108_tatbestand_garantiegeschaeft.html
http://www.wilhelm-rae.de/sites/default/files/pdf/versicherungspraxis_schwierige_zeiten_fuer_die_kautionsversicherung_januar_2014.pdf